Datos sensibles en la Reforma

La definición de dato sensible es un aspecto clave en la protección de datos personales, regulado en el artículo 9° del Reglamento General de Protección de Datos europeo (GDPR), y a nivel nacional en el artículo 2° letra g) de la ley N°19.628. Su importancia reside en la especial protección reconocida a aquellos datos personales que, por su naturaleza, son particularmente sensibles en relación con los derechos y las libertades fundamentales, ya que el contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los mismos (Reglamento General de Protección de Datos, considerando 51).

Pero ¿cómo sabemos qué datos deben ser considerados sensibles y cuáles no? La discusión fue zanjada por la comisión mixta, que decidió en favor de la taxatividad de la norma. Es decir, los datos sensibles enumerados en el artículo 2° literal g) de la reforma serían los únicos datos de carácter sensible. Esta decisión se materializó eliminando la expresión “tales como aquellos”, cerrando de este modo la enumeración contenida en el precepto. Así, hemos de entender que el posible surgimiento de nuevos datos sensibles en el futuro no será decidido por la Agencia, sino en el marco de una reforma a la ley.

Tal decisión se fundó en una institución clave del derecho: la certeza jurídica. Esto se traduce en certeza para los titulares de datos acerca de cuáles de los datos que les conciernen son de carácter sensible, pero también en certeza —hasta cierto punto— para los responsables de datos, quienes desde el principio sabrán cuáles datos personales requieren un estándar mayor de cuidado. Así, se evita la aplicación de infracciones a responsables por el trato inadecuado de datos, en circunstancias que ni siquiera conocían la necesidad de cumplir requisitos adicionales por tratarse de datos sensibles. En efecto, resultaría gravoso que una empresa, de buena fe, tratase datos personales como datos personales a secas, sólo para descubrir con posterioridad al tratamiento que los datos tratados eran sensibles y, por tanto, sujetos a un estándar reforzado de protección ¿Qué tendría que hacer el responsable en ese caso? ¿Qué pasaría con los datos personales ya capturados y utilizados, por ejemplo, para elaboración de perfiles? Pues bien, muchas de estas preguntas tendrían ahora respuesta en la ley, situación que no obsta a los desafíos que seguramente presentarán las distintas hipótesis de tratamiento en relación a su contexto y finalidades.

En efecto, la decisión no está desprovista de desventajas, pues, en favor de la certeza jurídica, es posible que queden fuera de la enumeración datos potencialmente merecedores de protección reforzada. Además, el panorama regulatorio en la materia se complejiza al considerar los demás preceptos de la reforma. Lo anterior, debido a la regulación del tratamiento de datos sensibles específicos, como los datos sensibles relativos a la salud y al perfil biológico humano y datos personales sensibles de carácter biométrico. A ello se suma otro factor clave: las denominadas categorías especiales de datos personales, entre los cuales se cuentan los relativos a niños, niñas y adolescentes, datos con fines históricos, estadísticos, científicos y de estudios o investigaciones, y datos de geolocalización.

En definitiva, la clasificación de los datos no es tan sencilla como podría creerse prima facie, y merece un exhaustivo examen por parte de los responsables de datos para evitar incurrir en infracciones a la nueva normativa. Así, para evitar incurrir en costos infraccionales y reputacionales, las organizaciones deberán adoptar medidas idóneas orientadas a conocer los tipos de datos que ellas mismas tratan, dónde las almacenan y por cuánto tiempo, quién tiene acceso a esos datos, qué actividades de tratamiento se realizan y cuáles son las medidas de seguridad aplicadas, procurando adoptar medidas preventivas durante todo el ciclo de vida del dato.

Así las cosas, de la mano de la vertiginosa evolución de las tecnologías y del auge de la economía digital, con el tiempo sabremos si la taxatividad fue una decisión beneficiosa para los titulares.